2024-10-18 02:37:52发布:张翔：为什么“法律保留”——第五届中国宪法学青年论坛会议说明

发布日期：2024-10-18 02:37:52 阅读:534892 当前热度:901

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以下文章来源于苏州大学学报法学版 ，作者张翔

作者简介：张翔，北京大学法学院教授，博士生导师。

尊敬的韩老师、莫老师、焦老师、王老师、方院长、周主任，各位同仁：

我代表会务组就本次会议的主题——“法律保留”——作一点说明。我的说明有个题目：《为什么“法律保留”：源与流及比较法与中国化》。

法律保留是公法学中最基础却也是最模糊的概念之一，堪称公法学上“熟悉的陌生人”。所谓熟悉，是因为法律保留的辐射范围遍及几乎公法的所有领域，与比例原则一样，几乎是公法学上思考一切问题的基础原理；所谓陌生，则是由于法律保留自身的表述及其衍生概念歧义丛生，我国公法学界至今尚未形成清晰的观念脉络和坚定的学术共识。法律保留源流复杂而意义分殊，可以是基本权利限制领域中单纯法律保留、特殊法律保留与无法律保留之间的层级区分，可以是行政活动领域中侵害保留、权力保留、重大事项保留与全部保留等的范围选择，亦可以是组织领域中宪法保留、法律保留、行政保留与司法保留之间的形态区隔。甚至在狭义公法以外的其他部门法中，也有诸如刑法中的罪刑法定、民法中的物权法定、经济法中的税收法定等显然与法律保留具有语词类似和理念瓜葛的概念。

在2000年《立法法》制定与2009年《行政处罚法》修改前后，公法学界曾几度出现关于法律保留的讨论热潮，试图厘清该原则的源流与内涵，分析其与相关次生概念的关联性。但是，常常是既有的概念尚未厘清，新的概念又被创造出来，致使法律保留被不断地复杂化。时至今日，围绕法律保留，已然形成了一个庞杂的概念体系，有着多元的学科背景、复杂的应用场景和多样的分类标准。学者们在论及法律保留时，不可避免地出现了大量的概念混淆与误用，乃至“使用同一概念、实则各说各话”的情形。这种状况必须改变，否则，公法学根基不牢，公法实践地动山摇。

我们必须刺破“法律保留”和一众次生概念的面纱，从根本上追问：法律保留究竟是什么？在概念上，是否存在一个统一的法律保留原理或概念框架？就适用领域而言，它仅适用于基本权利领域，还是包含了组织、预算、财政、外交、国防等非基本权利领域？它在不同领域中的原理、逻辑、内涵具有何种一致性，还是存在根本分歧？就功能而言，它更为侧重权利保障面向，还是权力配置面向？是仅限于立法权与其他国家权力之间的横向配置，还是兼顾了纵向分权？中国公法学的既有讨论又是在何种领域、层面和语境下，阐释与发展法律保留原则？实践中有哪些迫切的问题需要运用法律保留原则来处理？

绘制“法律保留”的概念体系图，需要在“源”与“流”，以及比较法和中国化等不同层面上的细致工作。

“法律保留”是个来自德国法的概念。即使中国现代学术已经非常习惯用“半外语”思考，“法律保留”这个术语也仍然是不友好的。但无论相关术语是如何被使用以及有怎样的具体法制，法律保留背后的法治主义与民主主义价值，是被普遍接受的。在语词溯源并勘破皮相之后，不同法系、不同传统之下，应该都能寻找到在这些“共同价值”上的最低共识。我们也必须完成在中国的“民主集中制”“全过程人民民主”“社会主义法治国家”“人民代表大会制度”的设定下，对法律保留原理的中国化建构。举一个例子，在基本权利法律保留上，德国形成了“单纯法律保留”“加重法律保留”“无法律保留”的三阶构造理论，比较法上极具影响。然而，这套基于德国基本法的教义，是否能移植于中国宪法？在近年的讨论，特别是关于我国宪法第40条通信自由和通信秘密条款的解释方案竞争中，我越来越怀疑此种法律移植的可能性。

宏大的主题，需要协作的研究。我们邀请王贵松、陈鹏、刘志鑫、俞祺，分别撰写了本次论坛的四篇报告，按题目的总/分逻辑罗列如下：

刘志鑫：《法律保留的源与流》

陈 鹏：《基本权利保障中的法律保留：历史变迁与本土建构》

王贵松：《行政组织的法律保留》

俞 褀：《法律保留的纵向维度：央地关系的视角》

此外，我们还收到了创纪录的28篇书面评议。我们的会议规则里要求书面意见不少于3000字，但多位评议人的评议文字数都数倍于此。看起来，明年似乎有必要设置字数上限。

此次会议，由北京大学宪法与行政法研究中心、中国人民大学公法研究中心、中国政法大学法学院、中国社会科学院大学法学院、苏州大学王健法学院主办，《苏州大学学报（法学版）》编辑部和江苏博事达律师事务所承办。感谢所有单位的支持，特别感谢雪阳教授带领的团队在疫情风险下的辛勤付出！

最后，再次感谢各位前辈老师的支持，感谢各位的与会。期待接下来两天的交锋。谢谢！

2022年8月22日

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